Para analizar y valorar la errónea aplicación de la euro-orden en el caso Puigdemont por el Tribunal alemán de la Audiencia Territorial de Schlewig Holstein, es preciso distinguir el delito de rebelión, y el delito de rebelión militar españoles, del delito de alta traición tipificado en el C.Penal alemán:
-Como delito contra la Constitución el artículo 472 del C.Penal establece que “son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes, entre otros: 1.º Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución. 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional. Es un delito de mera actividad, en el que basta que se produzca el alzamiento violento para que se consume y perfeccione, aunque los rebeldes no hayan conseguido sus objetivos. En mi opinión, el magistrado del Tribunal Supremo Llarena, en su técnicamente impecable e insuperable auto de procesamiento, tipifica correctamente este delito, que no cuestiona el Tribunal alemán al sostener que ha concurrido violencia:
-El delito de rebelión militar, tipificado en los artículos 286 y 287 del Código de Justicia Militar, vigente cuando se dictó por la Sala Segunda del Tribunal Supremo la sentencia de 22 de abril de 1983, que condenó por dicho delito a los golpistas del 23F, consideró sustancial a dicho delito “su carácter de infracción de mera actividad, toda vez que basta que se produzca el alzamiento en armas para que se consume y perfeccione instantáneamente el hecho punible aunque los rebeldes no hayan conseguido los objetivos a fines pretendidos con su insurrección o insurgencia, esto es, que no se exige resultado alguno para la mentada perfección delictiva. Y cabe añadir que, la violencia, no es requisito indispensable de la rebelión, pudiéndose pactar y llevar a cabo de modo incruento”.
-El delito en Alemania de alta traición, recogido en el Título II del Código Penal Alemán, en su artículo 81, considera como reo de alta traición contra la Federación al que, mediante el uso de la violencia o la amenaza de violencia: 1.º Intentara socavar la existencia continuada de la República Federal Alemana o intentara cambiar el orden constitucional basado en la Ley Básica de la República Federal Alemana. Se enfrentarán a condenas de entre diez años y cadena perpetua o en casos menos severos de entre uno y diez años.
Tanto en el delito de rebelión del C. Penal Español, como el de alta traición alemán, se exige como condición indispensable para su perfeccionamiento el uso de la violencia, si bien, para la Audiencia Territorial de Schleswig-Holstein, la violencia que se produjo en la jornada del referéndum ilegal del 1 de octubre en Cataluña «no fue suficiente para poner al Gobierno bajo presión que obligara a rendirse, a capitular, o a doblegarse ante los perpetradores de la violencia», por lo que los actos de Puigdemont no son suficientes para que fuera acusado en Alemania de un delito de alta traición, que es un delito de resultado que se consuma cuando se logra doblegar o capitular a la nación alemana, más grave que el de rebelión militar español, y, por lo tanto, menos equiparable al de rebelión del artículo 472 del C.Penal Español, que es un delito de mera actividad, que se consuma con el alzamiento violento, aunque los rebeldes no hayan conseguido sus objetivos.
El auto del Tribunal alemán vulnera flagrantemente la Decisión Marco del Consejo de Europa, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, ya que ha hecho un instrucción criminal paralela que no le compete, y entrado en el fondo al resolver una medida cautelar de entrega en ejecución de la cooperación mutua judicial entre Estados de la Unión. Es decir, ha dictado sentencia sin juicio y práctica de prueba previos, lo que entraña abuso de derecho, fraude de ley y procesal. Pero lo más grave es que posibilita la impunidad ya que basta que cualquiera que cometa un delito en un Estado de la UE puede fugarse a otro Estado de la UE en el que no esté tipificado dicho delito ni otro equiparable, para que no sea entregado por el Estado ejecutante de la orden de detención, lo que equivale a una sentencia absolutoria de un delito consumado y tipificado en las leyes penales del Estado que solicita la entrega, sin haber seguido un procedimiento penal previo con todas las garantías, lo que haría fracasar completamente la Orden de Detención y la cooperación judicial entre Estados de la Unión.
Ante esta situación inadmisible, el Magistrado del Tribunal Supremo que ha dictado la Orden de Detención, sin perjuicio de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE para que diga si la resolución del tribunal alemán se ha ajustado a la Decisión Marco del Consejo de Europa, de 13 de junio de 2002, está perfectamente legitimado, como sostiene, certeramente, el profesor constitucionalista Santiago Pérez(Canarias-Ahora 8-4-2018), para defender la jurisdicción española y retirar la orden de detención para juzgar a Puigdemont por el delito de rebelión, o, en su caso, por el delito de cooperación a la rebelión, o sedición, como han propuesto los fiscales de la Audiencia Nacional.
ELIGIO HERNANDEZ. Magistrado Jubilado y ex Fiscal General del Estado.