Sobre el caso de la Manada ya he sostenido que, tras la lectura detenida de los hechos probados de la sentencia, constatados en su más absoluta brutal objetividad, comparto la opinión de que los agresores sexuales cometieron un delito de violación tipificado en el artículo 179 del C.Penal, castigado con la pena de prisión de 10 a 12 años, con la concurrencia de las agravantes de trato vejatorio y degradante, prevalencia de una relación de superioridad, y la de comisión de los hechos por la actuación conjunta de dos o más personas, tipificadas en el artículo 180 del C. Penal, que elevan la pena de prisión de 12 a 15 años.
Sobre la prisión preventiva, el Tribunal Constitucional ha establecido que la libertad en el sistema que configura la Constitución, bien como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE), bien como derecho fundamental (art. 17 CE), determina que el disfrute de la libertad sea la regla general, en tanto que su restricción o privación representa una excepción. Siempre he criticado duramente a lo largo de mi experiencia profesional como Juez, Fiscal y Abogado, el abuso de la prisión provisional, que puede producir, como ya advirtió Alonso Martinez en la excelente Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, el “estigma del deshonor”, a quienes gozan de la presunción de inocencia hasta que no sean condenados por sentencia firme, y “les dejan por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa”. El artículo 503.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la prisión provisional puede ser decretada cuando se persiga fines consistentes en asegurar el normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, evitar el riesgo de reiteración delictiva, y el riesgo de fuga, que para valorarlo se atenderá conjuntamente a datos objetivos como la naturaleza del hecho y la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado.
La resolución de la Audiencia Provincial de Navarra que decreta la libertad provisional de los miembros de los autores del delito de abusos sexuales, basada en la doctrina constitucional anterior, es jurídicamente correcta. No obstante, discrepo completamente de la misma, y, como juez penal que he ejercido, no tengo la menor duda de que hubiese decretado la prórroga de la prisión provisional, por los siguientes argumentos jurídicos:
1)Según el art. 528 de la LECRIM la prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado. En mi opinión esos motivos subsisten. Los requisitos valorativos del riesgo de fuga mencionados han de ser tenidos en cuenta conjuntamente, lo que no significa que si uno de ellos no se da no pueda apreciarse el riesgo de fuga, por lo que lo más imprescindible para ello es que el hecho delictivo se haya producido de una manera especialmente degradante, como es el caso, en el que la pena que se ha impuesto a los acusados es la de nueve años de prisión, calificada como pena grave en el Código Penal, que puede agravarse con la pena que “pudiera imponerse” a los acusados por el Tribunal Superior de Justicia o por la Sala II del Tribunal Supremo, si se aprecia agresión sexual que revista trato vejatorio y degradante , lo que lleva implícito el riesgo de fuga y el de reiteración delictiva, que suele darse con frecuencia en las agresiones sexuales.
2) En este caso la libertad provisional se ha decretado estando los procesados condenados por sentencia no firme, lo que faculta prorrogar la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia cuando esta ha sido recurrida, es decir, podía haberse prorrogado dos años y medio más, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 504.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sería inimaginable que se decretara la libertad provisional de un acusado que haya sido procesado por homicidio o por otros delitos graves como la violación, y menos, si ha sido condenado, aunque la sentencia no sea firme.
3) Los juzgadores debieron interpretar los anteriores preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas todas las normas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, por imperativo del artículo 3º.2 del Código Civil, teniendo en cuenta la especial sensibilidad por la violencia de género que caracteriza el actual contexto popular y la realidad social.
La privación provisional de la libertad no puede suponer una venganza, ni se debe decretar aunque haya producido alarma social, pero no se puede olvidar que la violencia de género y la protección a las mujeres se ha convertido en un valor jurídico profundamente arraigado en el pueblo. El profesor Alejandro Nieto, en su libro “El desgobierno Judicial”, ha hecho notar, con encomiable agudeza intelectual, que en el texto del art.117.1 de la Constitución: “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados….”, la palabra pueblo está escrita con minúscula, mientras que la de jueces y magistrados está escrita con mayúscula, a pesar de que éstos están sustraídos al control público” (STC 96/1987; 13/1985;38/1982;62/1982), aunque su legitimidad democrática dimana de la Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que del pueblo emanan los poderes del Estado (art.1.2 de la Constitución), y dimana la Justicia( art.117.1 de la Constitución), aunque no se sabe como .
Se equivocan los políticos cuando, demagógicamente, proponen reformas de las leyes penales y procesales, o reclaman mayor formación de los jueces y fiscales sobre la violencia de género, para paliar las justas protestas sociales y la indignación popular que se han producido por la libertad provisional de los condenados de la Manada, pues a estas situaciones sólo se puede poner remedio si el legislador limita el arbitrio judicial para decretar la prisión y libertad provisional, que algunos jueces usan con prejuicios y criterios subjetivos, sin tener en cuenta los intereses generales y la tutela judicial efectiva de las víctimas.
ELIGIO HERNÁNDEZ, Magistrado jubilado, ex Fiscal General del Estado y ex Vocal del Consejo del Poder Judicial, abogado en ejercicio.