Eligio Hernández
{mosimage}La reforma procesal proyectada por el Gobierno para limitar la instrucción judicial penal a un plazo de seis meses para las causas ordinarias y de dieciocho para los sumarios más complejos, con el fin de agilizar la tramitación para los casos de corrupción, y las medidas propuestas recientemente por los jueces decanos españoles con la misma finalidad, están destinadas al fracaso, mientas la instrucción penal no sea asumida por el Ministerio Fiscal, sencillamente, entre otras muchas razones, porque no se puede destinar, como se ha pretendido erróneamente, más de un Juez de Instrucción, que tiene simultáneamente que tramitar miles de Diligencias Previas en su Juzgado, a instruir una misma causa penal compleja por delitos de corrupción, mientras que si se pueden dedicar varios fiscales especializados a instruirla para agilizar la instrucción.
Una de las causas de la dilación indebida en la instrucción de los procedimientos penales por corrupción complejos, -que plantean cuestiones prejudiciales administrativas o fiscales de difícil tipificación si no se tiene una sólida formación en Derecho Administrativo y Fiscal, de la que carecen en general los Jueces de Instrucción-, es que el Código Penal de 1995, y las reformas posteriores “han criminalizado erróneamente capítulos enteros del Derecho Administrativo”(G.de Enterria), y la actuación política y administrativa de las Administraciones Públicas, contraviniendo el principio de intervención mínima que ha caracterizado históricamente al Derecho Penal, que ha invadido el Derecho Administrativo Sancionador, y lo ha convertido una hijuela del Derecho penal.
Los jueces y fiscales admiten a trámite muchas denuncias y querellas por delitos de corrupción, con prejudicialidad administrativa determinante de la culpabilidad o de la inocencia, sin un juicio de tipificación previo, que permita su inadmisión por imperativo de los arts.269 y 313 de la LECRIM. Decía Jiménez de Azúa (La Ley y el Delito pag.260-264) que “la función del Juez de Instrucción es probar la existencia de la tipicidad, haciendo una subsunción rigurosa de los hechos en el tipo penal, y establecer los indicios racionales de la participación en los mismos de una persona determinada. La ausencia del tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la instrucción contra el autor de una conducta no descrita en la ley, aunque sea antijurídica. La tipicidad, como secuela del principio legalista es garantía de la libertad”. Si no se pueden apreciar indicios racionales de criminalidad se debe archivar la denuncia o querella, antes de que se convierta la causa penal en una inquisición general sobre la totalidad de la vida y hacienda de una persona, al estilo de las viejas inquisiciones, vedada por la jurisprudencia constitucional (STC 63/1996), o se consume una instrucción errática que en ocasiones implica una pena anticipada. “
La fase instructora sólo se justifica por la necesidad de indagación y calificación del hecho delictivo, pero no se concibe cuando lo que pretende es ir a la búsqueda de una notitia criminis posterior que sirva de justificación a lo ya actuado” (Instrucción FGE 3/93). Aquí reside, principalmente, el desprestigio de la política y de los políticos, que hiere la democracia, pero también la desconfianza del pueblo en la Justicia, ya que las causas penales instruidas contra responsables políticos, cuando se inician despiertan expectativas en la opinión pública, pero las pocas que llegan a juicio, algunas de las cuales han tardado 12 y 17 años en tramitarse, en las que se dictan sentencias condenatorias, carecen de la celeridad y ejemplaridad de la pena imprescindible para combatir la corrupción política. Los condenados en dichas causas penales, sobre todo si la pena ha sido privativa de libertad, que tengan la suerte de poder revisarlas, superadas todas la instancias, y aun los que han sido absueltos, “quedarán marcados con el estigma del deshonor y no podrán ser resarcidos de las vejaciones producidas en tan dilatado período, que le han dejado por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa “ (Exp.M.LECRIM).
Los Jueces Decanos han demandado, con razón, más medios materiales y personales,- todavía inferiores a la media europea, a pesar del esfuerzo hecho por todos los gobiernos democráticos desde la Transición,- y reformas legislativas que, como la del proceso penal, se ha retrasado considerablemente, pero no han hecho una mínima autocrítica para mantener la confianza del pueblo en una Justicia sustraída al control público (STC 96/1987. La experiencia de los que hemos ejercido como Juez de Instrucción demuestra que "todos los prejuicios y preocupaciones que la instrucción ha hecho nacer en el ánimo del Juez de Instrucción",-en feliz expresión de Alonso Martínez en la Exp.M LECRIM-, ponen en peligro la imparcialidad objetiva del juez de instrucción a la hora de imputar un delito, dictar un auto de procesamiento o decretar la prisión provisional , pues para adoptar dichas medidas cautelares y otras que limitan derechos fundamentales, el instructor realiza también una valoración de la culpabilidad , lo que ha llevado a algunos autores a sostener, en mi opinión, con acierto, que tales resoluciones, son "legalmente arbitrarias", dada la imposibilidad de que el Juez de Instrucción sea imparcial desde una perspectiva objetiva, al ser simultáneamente inquisitorial parte acusadora y garante de los derechos fundamentales, funciones constitucionalmente inconciliables.
Sobre esta cuestión, Rafael Mendizábal, magistrado emérito del Tribunal Constitucional, ha escrito: "El Juez de Instrucción se debate en un mundo de contradicciones que saltan a la calle. Nadie parece querer un juez policía, sino un juez Garantía, Guardián, no guardia, peno no faltan tentaciones ni quienes aplaudan, cuando les conviene, a los jueces de asalto. La instrucción sumarial en manos de un juez sufre el rechazo de la configuración constitucional del Poder Judicial. Conforme al art.117.3 y 4 de la Constitución, el juez tiene a su cargo, con carácter exclusivo y excluyente, juzgar y ejecutar lo juzgado, y en la etapa previa al juicio oral, la función de garantía de los derechos y libertades, nada más, pero nada menos. La tarea de investigar o dirigir la investigación y encauzarla no es suya, por salirse del marco constitucional. Es una tarea policial que debe ser realizada bajo la supervisión directa e inmediata del fiscal. LA FIGURA DEL JUEZ DE INSTRUCCION, ENTRE INQUISITORIAL Y AFRANCESADA, CON UN TOQUE ACTUAL ITALIANIZANTE, NO PUEDE SUBSISTIR, Y MIENTRAS ESTÉ AHI NO TENDRÁN REMEDIO LOS PROBLEMAS DE LA JUSTICIA PENAL"(Actualidad Administrativa nº18,9 de mayo de 1993,pag.22). No puede ser más elocuentemente expresada la tesis que trato de transmitir.
Creo difícil la solución de los problemas de la justicia penal en España, mientras no se lleve a cabo una reforma procesal, varias veces aplazada, que atribuya la instrucción penal al Ministerio Fiscal, que sustituya la perversa figura de “imputado”, que estigmatiza a los responsables políticos, por la de “encausado”, como se recoge en el anteproyecto de Código Procesal Penal, mientras no se haga una reforma del Código Penal que, lejos de combatir la corrupción a golpe del aumento de las penas, impida la excesiva judicialización y criminalización de la actividad administrativa y política, y mientras los políticos sigan abusando de la acción penal como arma arrojadiza contra sus adversarios.
ELIGIO HERNANDEZ. Abogado, Magistrado jubilado, y ex Fiscal General del Estado